格洛夫斯：弗朗切一直在损坏我名声

这就是英国人对待法律的态度。

为了完成自由保障的任务，刑法学需要从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。[40] 对于违法性阶层，罗克辛主张在利益对立场合时社会进行调节的利益衡量这一刑事政策的指导下，分两步构建正当化事由的体系：第一步是借助于法律素材，将成文法规定的人们行为举止的框架予以具体化和类型化。

那么，罗克辛的刑事政策所指何为呢？纵观《刑事政策与刑法体系》全文，罗克辛没有正面给刑事政策下定义，而他对刑事政策这一概念的使用也较为混乱。[52] 参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第201页。一言以蔽之，李斯特鸿沟即是在面对一直以来存在的法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾[54]时，强调形式理性优先于实质理性。那么，罗克辛是怎么做的呢？关于指导构建各阶层的刑事政策基础，罗克辛给出了一个具有强烈的决断论色彩的论断：罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。综上可知：（1）原本意义上的李斯特鸿沟，是指在刑法规范和刑法体系被确立之后，在适用刑法规范和刑法体系的过程中，将刑事政策的目的性思考严格控制在刑法规范和刑法体系所允可的范围内，坚决反对逾越刑法规范与刑法体系的范围而作刑事政策的考量。

参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第22-23页。为此，我们必须加强对域外刑法学知识的消化与反刍，尽可能避免一些不必要的学术误会。类似地，还有学者主张以刑事政策的评价对教义学的概念性方案进行修正。

[62]虽然上述批评对其他部门法可能是合适的，但它却不适合于刑法学。但这已不是或不仅是刑法学问题，而是或更应是立法学所要探讨的问题。基于刑罚目的理论，这一部分刻上了刑事政策的烙印。其一，刑法不受刑事政策的任何影响。

接下来就要分析，这两种版本的李斯特鸿沟分别是什么含义，以及，从中可以得到什么启示。[62] 参见[美]E. 博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，150页。

然而，即便是在成熟期的目的理性犯罪论体系，仍有其难以自圆其说之处。他还指出，自费尔巴哈以来，通过罪刑法定原则来实现的威吓性预防就是刑事政策的基础原则，构成要件的动机机能和保障机能是同一刑事政策之目标构想的两个方面。尽管罗克辛提出的目的理性犯罪论体系在初创期的理论形态并不成功，但它毕竟启开了一个全新理解刑法体系与刑事政策的思路。[64]在这样的社会背景下，如何化解由李斯特鸿沟所揭示的刑法教义学与刑事政策的紧张关系，是中国学者必须面对的难题。

上文已述，李斯特的刑事政策的核心在于对罪犯的矫治和对犯罪的预防，因此，他的刑事政策概念与刑罚目的是紧密相连的。紧接着对这一体系展开多维度的审视和批评。[61] 参见张乃根著：《西方法哲学史纲》（增补版），中国政法大学出版社2002年版，第330页。对于这三项原则的批评，可参见拙文：《偶然防卫论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第32卷），北京大学出版社2013年版。

在犯罪论体系的第三个阶层，罗克辛肯定了以他行为可能性为理论基础的罪责理论，但同时又主张在传统的罪责理论之外，从刑罚的目的出发，评价行为人的需罚性（预防必要性），最终决定是否对行为人施加刑罚，从而将传统的罪责理论和需罚性理论合并成一个新的阶层——答责性阶层。藉此，目的理性犯罪论体系便获得了其作为一个全新的刑法体系的正当性。

劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的以刑制罪现象》，《政法论坛》2012年第4期，第30-42页。相同的判断亦可见林东茂著：《一个知识论上的刑法学思考》（增订3版），中国人民大学出版社2009年版，第21页，注[7]。

在出现例外的情况下，是遵守法律规定，牺牲个别正义实现一般公正，还是违反法律规定牺牲一般公正实现个别公正，这里包含着形式合理性与实质合理性的冲突。[22] [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第41页。[66] 参见邓正来著：《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第67页。众所周知，正是因为认识到刑法与包括刑事政策在内的其他相关学科之间的重要关联，认为需要将刑法与其他学科联系在一起加以研究，李斯特才提出了整体刑法学的理念。三是以刑事政策上的目标设定作为指导。罗克辛要建立自己的刑法体系，就必须揭示以往的犯罪论体系存在难以克服的弊病。

台湾学者许玉秀认为，罗克辛在上个世纪60年代倾向于二阶层，但在1992年出版的教科书中明确主张三阶层（参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第88页）。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。

如果把犯罪论体系的体系构架比作一个酒瓶，把犯罪论体系的各个要素比作瓶中之酒，那么我们就不得不承认，初创期的目的理性犯罪论体系，只不过是在这个酒瓶上贴了一个新的商标而已——甚至连商标都不能完全算是新的，而瓶还是那个瓶，酒还是那些酒。苏力著：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第109-163页。

（2）在答责性阶层，维持了预防必要性的判断阶层，但以规范的可交谈性为理论根基对有责性阶层作了重新的解读，试图化解传统的有责性阶层与预防目的的不兼容性。张永红：《刑法的刑事政策化论纲》，《法律科学》2004年第6期，第62-70页。

[27]那么，从一般预防和特殊预防的刑罚目的出发，能否构建起一个完整的刑法体系呢？答案是否定的。二、跨越李斯特鸿沟：罗克辛方案概述 古语有言，不破不立。[2]另一方面，就刑法的刑事政策化而言，在当下刑事司法语境中，并不存在绝对意义上的反对者。[71]这种对实质理性的过分关注，既根源于一直流传下来的实质主义的文化心理，[72]又与时下所谓法律效果与社会效果相统一的司法政策相合拍，因而具有强大的生命力。

[9] [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版,第7页。[23] [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第22页。

由此清晰可知，罗克辛并没有跨越李斯特鸿沟。[59] 在《刑事政策与刑法体系》一文中，罗克辛将李斯特的上述立场归入为法律实证主义的阵营并对其展开批判。

当然，构建封闭的刑法体系并不意味着不以刑事政策为导向，也不意味着在适用该刑法体系过程中不能接受刑事政策的引导，而是要求将刑事政策的考量严格约束在刑法体系内部，将刑事政策的价值选择转化为刑法体系的逻辑论证，从而在形式理性允可的范围内最大程度地实现实质理性。那么，罗克辛的刑事政策所指何为呢？纵观《刑事政策与刑法体系》全文，罗克辛没有正面给刑事政策下定义，而他对刑事政策这一概念的使用也较为混乱。

但是，罪刑法定和一般预防并不总是相互啮合的。这说明，有时候罪刑法定的反面——司法神秘主义也能（甚至更好地）实现一般预防的效果，由此可知罪刑法定与一般预防二者并非是完全啮合的。事实上，他承认形式违法和实体违法可能相互重叠，但也可能分开[52]，这说明其已充分认识了刑法规定及刑法体系可能存在不完善之处。但在作为刑法体系的基础这一特定语境中，刑事政策指的是犯罪论体系各阶层的任务或目的，可以与实质、价值、目的三个概念相等同。

[37] 参见[德]施特拉腾韦特：《犯罪学与刑法改革月刊》，1972年，第196-197页，转引自[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第53页。由此可知，罗克辛的刑事政策长了一张普洛透斯的脸，它既可能指刑事政策学，也可能指个案的实质正义，还可能指刑罚政策。

但是，在威尔泽尔构建了目的论犯罪论体系后，关于犯罪论的争论似乎要落下帷幕了。[56] 关于哲学中的道义论和功利主义的系统研究，参见龚群著：《当代西方道义论与功利主义研究》，中国人民大学出版社2002年版，第113页以下。

维持李斯特鸿沟，实际上就是强调坚持罪刑法定原则不动摇。[45] 罗克辛在其于2009年所作的演讲稿《构建刑法体系的思考》中展现了成熟形态的目的理性犯罪论体系。